Iniciado em 2015 e paralisado em três ocasiões, o julgamento sobre a descriminalização do porte de drogas para uso pessoal retorna ao plenário do STF (Supremo Tribunal Federal) nesta quarta-feira (6), com a possibilidade de o tribunal formar maioria para validar a medida apenas em relação à maconha.

Mas a votação também pode ser interrompida novamente por pedido de vista (mais tempo para análise) de algum dos ministros.

Já há cinco votos de ministros favoráveis à descriminalização do porte de maconha para uso pessoal: o do presidente da corte, Luís Roberto Barroso, e dos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber (já aposentada) e Gilmar Mendes.

Gilmar, relator do processo, defendeu inicialmente que a medida fosse estendida para todas as drogas, e argumentou que a criminalização compromete medidas de prevenção e redução de danos, além de gerar punição desproporcional.

Ano passado, no entanto, ele ajustou o seu voto e restringiu apenas à maconha, já que era a tendência a ser formada pela maioria dos seus colegas.

Em agosto passado, o único que divergiu foi o ministro Cristiano Zanin. Para ele, a conduta não deve ser descriminalizada, mas o usuário que estiver com até 25 gramas de maconha não poderá ser preso.

O voto surpreendeu setores da esquerda, já que o ministro foi o primeiro indicado pelo presidente Lula (PT) ao Supremo em seu terceiro mandato.

A retomada do julgamento nesta quarta acontecerá com o voto do ministro André Mendonça, que havia pedido vista após o voto de Zanin.

Mendonça, que é evangélico e foi indicado ao STF pelo ex-presidente Jair Bolsonaro (PL), é conhecido por suas posições conservadoras.

Depois dele, deverá votar Kassio Nunes Marques, também indicado por Bolsonaro.

Ficarão faltando os votos de Dias Toffoli, Luiz Fux e Cármen Lúcia. Flávio Dino não vota neste caso, porque sua antecessora na corte, Rosa Weber, já se manifestou.

Desde que assumiu a presidência do STF, no fim de setembro do ano passado, Barroso vinha dizendo que pretendia colocar o processo na pauta do plenário novamente.

Esta semana, o ministro afirmou que a corte vai decidir sobre a quantidade de droga que será considerada para porte ou tráfico, não sobre a penalidade. Isso porque o Congresso, segundo o ministro, já teve a "decisão feliz" de não prever pena de prisão para usuários.

O ministro disse que atualmente cabe às forças de segurança decidirem se a pessoa encontrada com droga será considerada usuária ou traficante, o que ele considera um problema. "Como ela não está na lei, quem faz essa definição é a polícia. E o que se verifica é que há um critério extremamente discriminatório. Dependendo do bairro, de classe média alta ou de periferia, a mesma quantidade recebe um tratamento diferente."

O retorno do tema a julgamento acirrou ânimos no Congresso, que voltou a discutir a possibilidade de a CCJ (Comissão de Constituição e Justiça) do Senado votar uma PEC (proposta de emenda à Constituição) para criminalizar o porte e a posse de drogas, independentemente da quantidade e da substância.

A ação no STF pede que seja declarado inconstitucional o artigo 28 da lei 11.343/2006, a Lei de Drogas, que considera crime adquirir, guardar e transportar entorpecentes para consumo pessoal e prevê penas como prestação de serviços à comunidade.

A lei, no entanto, não definiu qual quantidade de droga caracterizaria o uso individual, abrindo brechas para que usuários sejam enquadrados como traficantes. Assim, o debate no STF tem relação sobre quais critérios objetivos podem ser usados para distinguir usuários de traficantes.

No caso que serve como referência para o julgamento, a corte avalia recurso apresentado pela defesa do mecânico Francisco Benedito de Souza.

Ele cumpria pena por porte de arma de fogo no Centro de Detenção Provisória de Diadema, em São Paulo, mas sofreu nova condenação depois que foram encontrados 3 gramas de maconha na cela dele.

No julgamento, os ministros também deverão discutir qual o critério objetivo da quantidade de maconha que deve distinguir o tráfico do porte.

A pena prevista para tráfico de drogas no Brasil varia de 5 a 20 anos de prisão; o crime de porte de drogas para uso pessoal, por sua vez, prevê penas mais brandas, como prestação de serviços à comunidade.

A análise na corte começou em 2015 e foi interrompida pela primeira vez no mesmo ano, após pedido de vista do ministro Teori Zavascki, morto em 2017 em um acidente aéreo.

Haviam votado Gilmar, Barroso e Fachin. Ao retomar a votação no ano passado, o ministro Alexandre de Moraes sugeriu que "será presumido usuário aquele que adquirir, guardar, tiver em depósito ou trazer consigo de 25 a 60 gramas de maconha ou seis plantas fêmeas."

Essa presunção, porém, é relativa, votou Moraes, "não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas mesmo quando a quantidade de maconha for inferior desde que de maneira fundamentada se comprove a presença de outros critérios caracterizadores do tráfico de entorpecentes".

Gilmar, então, paralisou a votação por algumas semanas para ajustar o seu voto.

Ao voltar novamente com o julgamento, Cristiano Zanin sugeriu uma tese que diferencie traficante de usuário de maconha no caso da posse da quantia de 25 gramas ou seis plantas fêmeas, mas "com a possibilidade de reclassificação para tráfico mediante fundamentação das autoridades envolvidas".

Apesar do pedido de vista de Mendonça após o voto de Zanin, a ministra Rosa Weber decidiu que anteciparia o seu voto, já que iria se aposentar.

"Entendo que, conquanto válida, a política pública de prevenção ao uso indevido de drogas, a criminalização da conduta de portar drogas para consumo pessoal é desproporcional, por atingir de forma veemente o núcleo fundamental da autonomia privada", disse Rosa em seu voto.